宋，西安专业知识产权律师,现执业于陕西吉尔律师事务所，执业以来，坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨，精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。

　　

略论司法实践中的商业秘密保护

商业秘密，作为一种不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，在现实生活中日益显现出其重要的财产性价值，各类商业秘密纠纷也由此层出不穷。众多的国际公约、国外立法均将商业秘密视为一种特殊的知识产权客体，

商业秘密，作为一种不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，在现实生活中日益显现出其重要的财产性价值，各类商业秘密纠纷也由此层出不穷。众多的国际公约、国外立法均将商业秘密视为一种特殊的知识产权客体，与商权、专利、著作权作品一道平等地加以保护。我国在《民事诉讼法》、《劳动法》、《刑法》、《合同法》等相关法律中也涉及到对商业秘密的保护问题，其中比较全面的立法当属1993年颁布的《反不正当竞争法》。但纵观我国现行立法规定，对商业秘密的保护依旧相当粗疏，司法实践中也往往产生众多矛盾纠纷和理论分歧。下面，我们将就司法实践中所涉及商业秘密保护的几个比较突出的问题进行探讨。

一、商业秘密的认定

一项信息能否成为商业秘密，关键应当考察其是否具备商业秘密的构成要件，司法实践中原被告双方首先会对商业秘密是否存在进行争辩，因此，判断一项信息是否构成商业秘密成为解决商业秘密纠纷的基本前提。

根据我国《反不正当竞争法》的规定，一项商业秘密必须具备如下条件：

其一，秘密性。

所谓秘密性，即该信息不为公众所知悉，该信息不能从公开渠道直接获取。秘密性是商业秘密最基本的特征，也是获得保护的基本前提。我们认为商业秘密的秘密性应当从两个方面进行把握。

第一，这种秘密应当是客观秘密。TRIPS协议第39条第该信息为该营业以外的人所知悉的程度；商业秘密所有人采取措施保持信息的秘密性的程度；他人若不采取不正当手段获取或者复制该信息的难度。

其二，实用性。

所谓实用性，是指该信息具有确定的可应用性。

首先，该信息应当是具体的。根据知识产权保护的一般原则，法律并不保护单纯的思想、抽象的观念，只有当这种原理或观念转化为了具体的可以实施的方案或形式时，才能成为商业秘密的客体。

其次，该信息应当是确定的。即应能够说明该商业秘密由哪些信息组成，各部分之间的关系如何，怎样付诸实施等。

其三，价值性。

价值性又可称作经济性，即该信息能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。商业秘密的价值性应当从如下方面进行把握：

首先，这种价值即包括现实的价值和也包括潜在的价值。因此，除了现实的可直接使用的商业秘密外，正处于研究、试制、开发过程中具有潜在的告知雇员存在商业秘密；技术信息型商业秘密的归属

虽然技术秘密的归属界定并无直接法律规定，但我们可以参照界定技术成果归属的其他法律规定以确定技术秘密的归属。

首先，技术秘密应划分为职务技术秘密与非职务技术秘密。

《合同法》第326条、第327条的规定，职务技术秘密的使用权、转让权属于法人或者其他组织；非职务技术秘密的使用权、转让权属于完成技术成果的个人。

对于技术秘密而言，我们可以参照《合同法》的上述规定，将技术秘密划分为职务技术秘密与非职务技术秘密。如果，是执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术秘密应当认定为职务技术秘密，其权利归属于单位。而执行本单位的任务所完成的技术成果，也可以参照《专利法》的规定界定为三种情况：在本职工作中取得的技术成果；履行本单位交付的本职工作之外的任务所取得的技术成果；退职、退休或者调动工作后１年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的技术成果。

商业秘密，作为一种不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，在现实生活中日益显现出其重要的财产性价值，各类商业秘密纠纷也由此层出不穷。众多的国际公约、国外立法均将商业秘密视为一种特殊的知识产权客体，

其次，如何确定基于委托开发或者合作开发取得的技术秘密的权利归属。

我们认为，同样可以参照《合同法》及《专利法》的规定。对于委托开发产生的技术秘密，其权利归属遵守契约自由原则，合同双方有约定的从约定，没有约定或者约定不明确，依照《合同法》第61条的规定仍不能确定的，委托人与受托人均有使用和转让的权利。不过受托人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。对于合作开发取得的技术秘密，其权利归属仍适用有约定从约定的原则，如果没有约定的其权利应当属于完成或者共同完成的单位或者个人。

经营信息型商业秘密的归属

经营秘密虽然不具有技术内涵，但使这些对象保持秘密性，可以鼓励竞争者竞相实行新的和具有个性的经营方案。比起允许将他人开拓的市场或其他信息传播给同类企业来，保护信息的秘密性会导致经营方法的更多差异性。我国工商行政管理局1995年11月发布实施的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第5款所列举的;管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标中的标底及标书内容;均属于典型的经营信息。美国侵权法重述第757节规定的价格表或目录中决定折扣、回扣的规则或其他让步条件，特殊顾客的名单，财务记录或经营管理的方法，也是常见的经营信息。

但是我们发现，如果说技术秘密尚有其他法律可资参考借鉴的话，那么经营秘密的权利归属的界定则是纯粹的立法空白。

我们认为，界定经营秘密的归属可以考虑如下原则：

其一，如果该经营秘密是经营者自身制定和取得的应当归属于经营者。如企业的管理诀窍、产销策略、经营管理方法等。

其二，如果该经营秘密是企业的雇员取得的，如客户名单等，则需具体分析。如果该客户名单是雇员在执行本职工作中形成和取得的，即使该客源的开拓凝聚了雇员的努力，该客户名单的商业秘密权利归属依然应当归属于企业。如果，该客户名单是该雇员在加入该企业前已经掌握，则客户名单的权利不应归属于雇佣的企业。

三、商业秘密纠纷的诉讼时效

我国有关商业秘密保护的法律法规均未对商业秘密的时效做出专门规定，因此，《民法通则》中两年普通诉讼时效的规定适用于商业秘密诉讼。但问题并非如此简单，其中往往容易发生争议的即是商业秘密诉讼时效的起点如何界定。

商业秘密侵权行为与一般民事侵权行为最显著的区别表现在：一般侵权行为往往表现为一次性完成。因此权利被侵害的时间点是比较清楚的；而商业秘密侵权行为同其他知识产权侵权行为一样，由于针对的是无形财产权，因此侵权行为往往都具有持续性和反复性的特点。因此，对于商业秘密的诉讼时效的起点往往存在不同的观点：

一种观点则认为，商业秘密侵权行为与普通侵权行为并无实质区别，同样应以行为开始的时间作为权利被侵害的时间。其理由是：侵犯商业秘密行为开始发生的时间应是权利被侵害的实际发生时间，如果有证据表明权利人此时知道或应当知道权利被侵害，诉讼时效就只能从侵权行为实际开始之日起计算。否则将违背民事诉讼时效立法制度的宗旨和精神。

另一种观点认为，商业秘密侵权行为应以行为结束的时间作为权利被侵害的时间。其理由是：持续发生的侵权行为应作为一个完整的整体看待，侵权行为没有结束，诉讼时效则不应起算。否则就会出现侵权人实施侵权行为越长，其违法行为反而越不受规制的不合理情况的出现。

　我们认为，上述两种观点均有失偏颇。以行为开始时间作为时效起算点，虽符合《民法通则》规定的诉讼时效的起算精神，但忽视了商业秘密侵权行为具有阶段性和可分性的特点，一旦出现持续侵权行为超过两年的情况，就会出现侵权行为得不到制止的不合理情况，有违法律公平和正义的理念。而以侵权行为结束的时间作为权利被侵害的时间，虽然能较为全面制止侵权行为，保护商业秘密权利人的利益，但忽视了诉讼时效是从权利人知道或应当知道权利实际被侵害之日起计算的立法精神。

　　诉讼时效的本旨在于获得法律救济，而法律救济的手段又可区分为物权救济方式和债权救济方式。因此，对于商业秘密这种持续性的侵权行为的诉讼时效的确定我们认为应当根据权利人主张的救济方式的不同加以区别对待。一般而言，物权救济方式，即要求停止侵害行为不应受到诉讼时效的限制，即从受害人知道或应当知道其商业秘密权受侵害之日起超过两年仍起诉要求予以保护的，同样应当获得支持，否则会放纵不法加害行为。而对于债权救济方式，即损害赔偿请求权则应当坚持2年的诉